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16 de Setembro de 2019

Ratio decidendi – A narrativa do precedente vinculante e sua aplicação no Brasil

Daniel Silva, Advogado
Publicado por Daniel Silva
ano passado

I - INTRODUÇÃO

Inicialmente, vale esclarecer que toda decisão judicial é vinculante, pois produz uma determinação a ser obrigatoriamente observada. Entretanto, há algumas decisões que vinculam apenas as partes (eficácia inter partes) e outras que vinculam também terceiros que não são partes (eficácia erga omnes).

Nesse contexto, a expressão “precedente vinculante” é utilizada pela comunidade jurídica como sinônimo de “precedente normativo”, ou seja, são os julgados que produzem efeitos não apenas vinculantes, mas também contra todos (erga omnes), obrigando terceiros que não atuaram no feito.

Sendo assim, o precedente vinculante tem como característica essencial é ser de observância obrigatória pelos órgãos judiciais que proferiram o entendimento e pelos órgãos judiciais inferiores.

Todavia, a falta de coerência entre as decisões judiciais produzidas por um mesmo tribunal, órgão colegiado e magistrado, além de gerar insegurança nos jurisdicionados, que ficam sem saber como se comportar, impede a advocacia de exercer a sua missão, que é de orientar o comportamento dos seus clientes.

Ademais, tal incoerência estimula a litigiosidade, levando aos tribunais milhares de processos que, caso o sistema judicial não violentasse a sua própria lógica, poderiam ser acomodados mediante acordos.

Nesse diapasão, é inegável que a causalidade judicial é endêmica no Brasil. Por isso, um regime legal voltado ao respeito a precedentes judiciais deve ocupar um lugar de honra no nosso sistema jurídico.

Na teoria jurídica há duas visões principais de racio decidendi de um caso. Uma é a teoria clássica que afirma que a racio é a regra ou princípio que a Corte ao decidir um caso considera necessário para alcançar o resultado do caso. A outra visão é a Teoria de Goodhart, na qual a ratio consiste no fato do juiz no presente caso acreditar ser material, e a decisão do juiz é baseado nesses fatos.

Ninguém supõe, entretanto, que a lei seja ratio. Na verdade, a ratio será o que a Corte afirma como interpretação correta da lei. Quando o juiz interpreta a lei para chegar à decisão, a ratio é o que o juiz acredita ser a melhor interpretação da lei.

Por outro lado, vale conceituar obiter dictum que é absolutamente atrelado ao conceito de ratio decidendi. Algumas questões são indiscutivelmente desnecessárias ao alcance da decisão e assim são certamente obiter dicta, por exemplo, argumentos levantados pelo relato, mas não acolhidos pela maioria, ou observações sobre como determinado membro do colegiado se posicionaria em questão próxima àquela posta pelo caso em exame, ou seja, as meras considerações marginais, que não se prestam a compor a ratio decidendi.

Logo, invertendo o sentido da proposição tomada em conta pelo tribunal, a sua decisão não pode ser a mesma para que a proposição constitua ratio decidendi. Se a nova proposição gera igual decisão, a proposição original, em vez de constituir ratio decidendi, representa obiter dictum.

A ratio decidendi sempre foi ligada com a solução do caso.

A força de um precedente ou a extensão que ele pode atingir depende do tamanho ou latitude da categoria em que os seus fatos fundamentais se inserem. Sem dúvida, quanto mais larga for a categoria em que os seus fatos fundamentais se inserem, quanto mais larga for a categoria a que pertencem os fatos do precedente, mais ampla será a área se sua aplicação.

Para alguns doutrinadores, a ratio decidendi é identificada a partir dos fatos do caso e não das razões utilizadas para justificar a solução encontrada.

O verdadeiro valor do precedente não está na parte dispositiva da decisão, mas na essência das razões apresentadas para justifica-la. É certo que a limitação da coisa julgada material à parte dispositiva constitui uma opção técnica no âmbito do civil law.

O conceito de ratio decidendi sempre foi bastante discutido. A ratio não se confunde com o dispositivo e com a fundamentação, mas constitui algo externo a ambos, algo que é formulado a partir do relatório, da fundamentação e do dispositivo.

Na verdade, a eficácia obrigatória dos precedentes é, em termos mais exatos, a eficácia obrigatória da ratio decidendi. Daí a razão óbvia pela qual a eficácia vinculante não pode se limitar ao dispositivo da decisão. Só há sentido em falar em eficácia vinculante quando se pretende dar estabilidade e força obrigatória à ratio decidendi.

A distinção entre eficácia erga-omnes e efeito vinculante, segundo Eduardo de Albuquerque Parente é que “enquanto a eficácia erga-omnes atingiria a todos com interesse naquela decisão, o efeito vinculante iria além, impondo aos atingidos (dentre eles, principalmente, os órgãos dos três Poderes) a atuação conforme o decidido. Logo, ao contrário da eficácia geral, o efeito vinculativo possuiria natureza impositiva (viabilizando a reclamação constitucional no descumprimento)”.

Entretanto é importante deixar consignado o dito pelo Juiz Wheeler, no julgado Dwy vs. Connecticut Co.: “A Corte que melhor serve ao Direito é aquela que reconhece que as normas jurídicas criadas numa geração distante podem, após longo tempo, mostrarem-se insuficientes a outra geração; é aquela que descarta a antiga decisão ao verificar que outra representa o que estaria de acordo com o juízo estabelecido e assente da sociedade e não concede qualquer privilégio à antiga norma por conta da confiança nela depositada. Fio assim que os grandes autores que escreveram sobre o common law descobriram a fonte e o método do seu desenvolvimento e, em seu desenvolvimento, encontraram a saúde e a vitalidade de tal Direito. Ele não é nem deve ser estacionário. A mudança desse atributo não deve ficar a cargo do Legislativo”.

A primeira leitura pode-se entender que o Juiz Wheeler estimula a revisão das decisões proferidas anteriormente. Razão não assiste a tal interpretação, uma vez que o magistrado na realidade entende que “após longo tempo” o entendimento anterior pode não ser suficiente para atualidade, o que abriria ao juiz a opção de descartar a antiga decisão e utilizar outra que representa o que estaria de acordo com o juízo estabelecido.

Em outras palavras, é indiscutível que uma Corte Constitucional não pode ficar presa a entendimentos jurisprudenciais passados. Porém, isto obviamente não quer dizer que a Corte possa abandonar as suas posições diante de qualquer tese nova, doutrina, interpretação discrepante ou mudança na composição do Tribunal. O abandono de um precedente constitucional depende da mutação da compreensão geral a respeito da questão de direito em que o precedente se baseou.

Em outros termos, os precedentes impõe uma carga argumentativa aos juízes que deles querem se distanciar, utilizando a superação ou distinção como razão para apresentar uma ratio decidendi distinta, como sendo melhor, mais forte e mais adequada que a anterior.

A questão trata de um importante ponto para o desenvolvimento do sistema de precedentes. Tendo enorme confiança depositada pelo jurisdicionado no precedente, que não deve ser desconsiderada pelo Supremo Tribunal, o responsável pela legitima expectativa de que situações que se pautarem no precedente sejam efetivamente respeitadas.

Desta forma, no Brasil a parte dispositiva da decisão é acobertada pela coisa julgada, que dá segurança à parte, é a ratio decidendi que, com o sistema stare decisis et non quieta movere, que significa literalmente “mantenha-se a decisão e não se mexa no que está quieto”, tem força obrigatória, vinculando a magistratura e conferindo segurança aos jurisdicionados.

Todavia, a eficácia vinculante almeja isolar os fundamentos determinantes da decisão, a ratio decidendi, impedindo que os órgãos públicos que aplicam o direito possam negá-los. Assim, além de não se limitar ao dispositivo, a eficácia vinculante não se volta a dar segurança às partes e está muito distante da coisa julgada.

Ratio decidendi pode significar tanto a “razão para a decisão” como a “razão para decidir”. A ratio em si mesma é mais que o raciocínio, e no interior de diversos casos haverá raciocínios judiciais que constituem não parte da ratio, mas obiter dicta, ou seja, apesar de pronunciada por uma Corte, era um argumento de caráter extrajudicial.

Portanto, só há racionalidade em falar em eficácia vinculante quando se tem consciência, de antemão, que se deseja obrigar ao respeito aos motivos determinantes (ratio decidendi). Restringir a eficácia vinculante à parte dispositiva da decisão é negar sua natureza, constituindo contradição em termos.

Entretanto, uma questão de enorme relevância é discernir o que realmente é vinculante no precedente? A diferença entre ratio decidendi e obiter dictum está pautado justamente em separar, respectivamente, a parcela obrigatória de um precedente da não obrigatória.

Desta maneira, caso a separação entre ratio decidendi e obiter dictum fosse, de fato, ignorada, além de grave ofensa ao due process, ter-se-ia uma quantidade ilimitada de produção de normas jurídicas pelo Judiciário, não necessariamente ligada aos fatos da demanda, o que tornaria a aplicação dos precedentes impraticável. Por essas razões, a distinção entre ratio decidendi e obiter dictum é essencial para o stare decisis.

Destarte, é importante realizar distinção entre os sistemas jurídicos do common law, a ratio decidendi, terminologia utilizada pelo direito inglês, ou holding, termo utilizado no direito norte-americano, refere-se às razões de decidir ou razões para decisão, e configura sinônimo de norma jurídica. No direito brasileiro, o termo é utilizado como razões de decidir ou motivos determinantes pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal Justiça.

Vale deixar consignado que a ratio decidendi transcende ao precedente do qual é compreendida, ou seja, embora a ratio tenha o precedente como referencial ad eternum, seu significado não está adstrito ao que o juiz lhe deu ou quis dar. Com efeito, deve-se perceber que a norma do precedente é diferente do texto do precedente, sendo equivocado reduzi-la à fundamentação ou qualquer combinação de elementos da decisão do qual advém, da mesma forma que não se deve reduzir a norma legal ao texto da lei.

As demandas repetitivas e os conflitos de massa, o ganho operacional em virtude da aplicação do sistema de precedentes é inegável. Poupa-se o retrabalho em todos os processos em que o juiz teria que reforçar a argumentação já enfrentada e esgotada pela corte superior.

Em suma, pretender dar eficácia vinculante apenas ao dispositivo é, antes de mais nada, não ter consciência de que a eficácia vinculante tem o objetivo de preservar a coerência da ordem jurídica, assim como a previsibilidade e igualdade.

Desta forma, porque nos deparamos com decisões contraditórias dentro do próprio Supremo Tribunal Federal? Porque a Primeira Turma do STF não tem o mesmo entendimento que a Segunda Turma? Por que há Ministros do Supremo que não respeitam as decisões vinculantes tomadas pelo Plenário do STF? Há observância ao stare decisis horizontal?

O presente artigo tenta abordar a história e a importância de se seguir o precedente e principalmente a ratio decidendi para o sistema judicial, mesmo quando a opinião pessoal do magistrado vai ao encontro do entendimento firmado pela maioria do Tribunal, mantendo o stare decisis e minorar a insegurança jurídica.

II - HISTÓRIA – ORIGEM DO COMMON LAW

O surgimento do sistema jurídico do common law ocorreu na Inglaterra, tendo ulteriormente se espalhado, com alguma poucas exceções, por todos os países de colonização inglesa. Podem-se reconhecer quatro importantes períodos no desenvolvimento histórico do direito inglês.

O primeiro deles é o período anglo-saxão, que perdura até a conquista normanda da Inglaterra em 1.066. O segundo, que compreende o interregno entre 1.066 até o início da Dinastia Tudor, em 1.485, retrata o surgimento e o desenvolvimento do common law. O terceiro, que se inicia em 1.485 e perdura até 1.832, é marcado pelo desenvolvimento do sistema de equity, de cunho complementar à common law.

Finalmente, o quarto é o período moderno, que começa de 1.832 e vai até os dias atuais, caracterizado pelo desenvolvimento sem precedentes da lei, pela intervenção da Administração Pública na sociedade e, ainda, a partir da segunda metade do século XX, após o fim da segunda guerra mundial, pela consagração dos direitos humanos no plano doméstico e internacional.

No período anglo-saxão, caracterizado pela ocupação da Inglaterra por tribos de origem germânica, tais como os anglos, os saxões e os dinamarqueses, o direito era fundado basicamente nos costumes locais, sendo os textos legais bárbaros escritos bastante escassos.

No período clássico (e pré-clássico), que é de mais ou menos da metade do século II a.C. e vai até meados do século III d.C., o direito romano apresenta mais semelhanças com o common law inglês.

Há um consenso entre os juscomparatistas que os sistemas jurídicos da Roma antiga e da Inglaterra contemporânea apresentam notáveis semelhanças quanto à estrutura, as quais repercutem, direta ou indiretamente, sobre o método judicial e o estilo de argumentação que os juízes adotam para fundamentar suas decisões.

É importante registrar que até o início do século V d.C., a Inglaterra foi dominada pelo Império Romano do Ocidente, tendo sido submetido aos influxos do regime jurídico romano durante a ocupação.

Mesmo após o término da dominação romana, até o início do século XI coexistiram, no território britânico, normas de origem germânica, ligadas também à dominação dinamarquesa, e de direito romano e canônico, introduzidas no momento da cristianização (664 d.C.). A esses modelos legais de base romano-germânica e canônica, bem ainda aos diferentes usos locais existentes na Inglaterra, se sobrepôs, em 1.066, o direito introduzido pela conquista normanda.

O processo de constituição do common law consistiu, em essência, em elaborar um sistema de direito jurisprudencial criado pelo tribunais com base na razão, em substituição aos costumes anglo-saxões, estes sim fundados nos costumes.

Por vários séculos, após a decadência do Império Romano do Ocidente, conforme destaca José Rogério Cruz e Tucci, não existiu diferença substancial entre os regimes jurídicos em vigor na Europa continental e no Reino Unido.

Predominava um sistema de regras não escritas, fundado em práticas negociais rudimentares e em decisões dos Tribunais locais. A ruptura desta nota comum começou a surgir com o estudo, na Europa continental, entre os séculos XII e XIII, dos Corpus Iuris Civilis, que suplantou a velha ordem jurídica em grande parte do continente europeu.

No ano de 1.066, com a ascensão ao trono inglês de Guilherme I, então Duke da Normandia, que se considerava herdeiro dos reis saxões, o cenário jurídico começou a mudar. A conquista normanda significou um acontecimento capital na história do direito inglês, porque trouxe para a Inglaterra um poder forte, centralizado e com vasta experiência administrativa, experimentada no ducado da Normandia. Com a conquista pelos normandos, encerra-se a era tribal e o feudalismo instala-se na Inglaterra.

Os conquistadores normandos gradualmente estabeleceram três tribunais reais de justiça, quais sejam, a Court of Exchequer, a Court of King’s Bench e a Court of Common’s Pleas, denominados Tribunais de

Westminster, em substituição às County Courts ou Hundred Courts, órgãos que somente aplicavam os costumes locais.

Neste processo de centralização da Justiça, os juízes desenvolveram novos procedimentos e remédios e um novo corpo de direitos substantivos que seriam aplicados a todos os cidadãos ingleses, o que explica a designação deste sistema legal como common law, entendido como “direito comum a todos”, em oposição aos costumes locais.

Portanto, a unidade política implementada por Guilherme I, “O Conquistador”, resultou também na unificação do direito inglês, que passou, ao longo dos anos, a ser predominantemente elaborado pelas cortes reais, por meio de seus precedentes.

Contudo, a implementação de uma jurisdição real unificada em todo o reino foi algo conturbado. A história da Inglaterra, como se verá, desenvolveu-se em torno da luta pela contenção dos poderes do monarca. Os barões enxergavam a expansão dos poderes do rei, por meio da jurisdição dos Tribunais reais, como uma ameaça aos seus domínios. Por isso, para conter tal avanço, o Estatuto de Westminster II, de 1.285, estabeleceu que os tribunais reais só poderiam conceder writs em hipóteses em que já houvesse casos semelhantes decididos, ou seja, desde que já existissem precedentes em tal sentido, vedando-se, assim, a criação de novas ações.

Desse jeito, tem início a terceira fase da evolução do direito inglês, com o surgimento do modelo da equity, que é um sistema paralelo complementar ao common law. A equity foi, portanto, concebida para instrumentalizar a realização concreta da justiça, especialmente diante das insuficiências do direito pretoriano ou das excessivas restrições processuais inerentes aos writs.

De sorte que, a partir do século XVI, em caráter excepcional, os súditos que não tivessem, a seu próprio juízo, obtido decisões justas perante os Tribunais de Westminster ou que não se conformassem com as suas decisões, poderiam dirigir-se ao rei, clamando por justiça.

Em razão do aumento destas petições dirigidas ao rei, a função de julgar os recursos fundados na equity fora transferida pelo monarca a um conselheiro do rei, o Chancellor, o que ulteriormente culminou na criação do Tribunal da Chancelaria (Court of Chancery). As suas decisões eram proferidas com base na equidade, de forma diversa das exaradas pelas tradicionais cortes de common law, cujos princípios substantivos advinham do direito romano e canônico e no qual o processo era escrito e secreto.

O direito inglês, a partir de então, estrutura-se sob um regime jurídico dualista, no qual coexistem duas espécies de jurisdição: a do common law, de natureza ordinária, exercida pelos Tribunais de Westminster, a partir do direito jurisprudencial, e a da equity, de matiz especial, aplicada exclusivamente pelo Tribunal da Chancelaria, a partir de princípios de equidade.

No final do século XIX a estrutura organizacional do Poder Judiciário britânico é profundamente modificada pelos Judicature Acts, editados entre os anos de 1.873 e 1.875, por meio dos quais as jurisdições de commun law e da equity foram unificadas. Com isso, todos os tribunais do reino passaram a deter competência para proferir decisões fundadas tanto no common law quanto na equity.

Ressalta-se que a adesão do Reino Unido à Convenção Europeia de Direito Humanos de 1.950, seguida de sua voluntária submissão à jurisdição da Corte Europeia de Direitos Humanos instituída em 1.959, o seu ingresso na União Europeia (curvando-se às regras do direito comunitário) e, mais recentemente, a edição do Civil Procedure Rules (o Código de Processo Civil inglês), do Human Rights Act, ambos em 1.998, e, por fim, do Constitutional Reform Act, de 2.005, que criou a Supreme Court of the United Kingdom, também trouxeram expressivos impactos na doutrina clássica do common law, transformando-o radicalmente e aproximando-o substancialmente dos sistemas europeus de civil law.

II.I. COMMON LAW INGLÊS

O common law, como visto, é um sistema jurídico paulatinamente construído na Inglaterra ao longo dos últimos 1.000 anos, alicerçado, sobretudo, porém não exclusivamente, nas decisões judiciais, cuja autoridade do direito nelas estipulada repousa em suas origens e em sua geral aceitabilidade por sucessivas gerações, diferentemente do que ocorre no civil law, onde a autoridade do direito (leia-se, a lei) justifica-se pela autoridade de quem a promulgou.

Na tradição do common law a fonte primária do direito são os precedentes judiciais. Os juízes sempre gozaram do judge-made law, ou seja, do poder de criar o direito, o qual se encontra precipuamente nas regras e princípios gerais extraídos dos precedentes.

Classicamente, as leis (statutory law) eram consideradas fontes secundárias do direito inglês, cuja função cingia-se, no mais das vezes, a complementar ou corrigir, pontualmente, o direito criado pelos tribunais.

Sublinhe-se, porém, que o Poder Judiciário tinha o dever de aplicar as leis existentes. O direito do common law é essencialmente prático, pragmático e casuístico. As regras e os princípios que nortearão a solução dos conflitos são conhecidos e solucionados caso a caso, partindo-se das decisões do passado para que se construa a solução do presente (reasoning case by case). Nunca houve uma preocupação do common law em antever e ditar a possível solução de conflitos vindouros.

Por isso, dada a proeminência histórica das decisões judiciais como fontes primárias do direito do common law, não houve necessidade de edição formal, sintetizada em um documento único, de uma constituição escrita na Inglaterra. Constituição, para os ingleses, é o conjunto de regras de origem jurisprudencial ou legislativa que garantem as liberdades e os direitos fundamentais e estabelecem limites às autoridades.

II.II. A DOUTRINA DO PRECEDENTE OBRIGATÓRIO NA INGLATERRA

No modelo jurídico de common law inglês, onde os precedentes são, por excelência, a fonte primária do direito e que defere aos magistrados o judge-made law, é até natural e esperado que seja outorgada força vinculante (binding effect) às decisões judiciais, a fim de conferir unidade, coerência e previsibilidade ao sistema.

Apesar disso, o common law e stare decisis não se confundem. Além disso, o stare decisis não é um princípio jurídico exclusivo ou inerente ao common law. Ele existe também sistema da equity e existiu no Direito Romano, tendo sido expressamente previsto no Código de Justiniano a obrigatoriedade de os juízes, em casos futuros, seguirem a decisão tomada pelo imperador após examinar a causa.

O instituto do stare decisis et non quieta movere, como já dito anteriormente significa “mantenha-se a decisão e não se mexa no que está quieto”, prescreve que as regras e princípios jurídicos emanados dos precedentes judiciais exarados pelos tribunais (ratio decidendi) vinculam o próprio tribunal e os demais órgãos jurisdicionais inferiores, que devem aplicá-lo a casos iguais ou substancialmente semelhantes. Em termos mais singelos, a doutrina do stare decisis simplesmente preconiza ser dever dos juízes e dos tribunais seguir os precedentes, aderir ao direito já posto.

A doutrina do stare decisis traduz-se, em uma nota, na ideia de respeito aos precedentes. A força vinculante do precedente, por seu turno, repousa em sua ratio decidendi, que consiste na regra ou princípio reconhecido na decisão e que se torna fonte do direito.

O stare decisis foi concebido como uma importante ferramenta de limitação da discricionariedade judicial e, por conseguinte, do papel político do Poder Judiciário no contexto da doutrina da separação das funções estatais.

Não havia ainda regra jurídica que impusesse o efeito vinculante ao precedente. Nada obstante, os juízes frequentemente ressaltavam a importância dos julgados e a exigência de que as decisões anteriores fossem seguidas para conferir certeza e continuidade ao sistema.

Na Inglaterra, desde o século XII, os juízes itinerantes do rei diziam em seu nome a justiça nos diferentes tribunais, procedendo assim à unificação dos diferentes costumes e à elaboração do common law, o que gerou precedentes “já resguardados pelo stare decisis”.

No século XVII, a Câmara de Exchequer Chamber definiu que as suas decisões seriam precedentes vinculantes, defendendo que uma decisão colegiada de uma Corte tinha quase a mesma hierarquia de uma lei promulgada pelo Parlamento. Neste período, apenas as decisões da Exchequer produziam efeito vinculante, nem mesmo as decisões da House of Lords tinham esta autoridade.

A ideia de ratio decidendi é utilizada para significar norma jurídica. Essa ideia é bastante sedimentada no common law. O termo foi utilizado primeiramente, já neste sentido, na década de 1.830, nos Lectures on jurisprudence de John Austin. Desde então o termo repetiu-se em diversos textos acadêmicos e judiciais, sendo que se trata de um conceito chave para a operação com precedentes judiciais. Embora sua utilização generalizada de determinação da ratio decidendi dos precedentes judiciais foi descrita pelos juristas com grande variação e inconsistência.

Entretanto, a sistematização da doutrina dos precedentes e, por consequência, do instituto do stare decisis somente ocorreu no século XIX, visto que, antes disso, segundo informa a doutrina, a ausência de consolidação da aludida doutrina não ocorreu em virtude da inexistência de fonte confiável de reprodução das decisões judiciais.

No âmbito da House of Lords, o primeiro precedente a reconhecer a eficácia vinculante de suas decisões para seus membros e para os demais tribunais inferiores foi o caso Beamish vs. Beamish, de 1.861, onde o tribunal analisou um caso relacionado à validade de um casamento.

O reverendo Samuel Swayne Beamish pretendia se casar com Isabella Frazer, os quais eram membros da Igreja Unida da Inglaterra e Irlanda. Como Beamish não obteve autorização do pai de Isabella para com ela se casar, ele decidiu, por conta própria, celebrar o seu casamento de forma clandestina em 1.831. Após o falecimento de Samuel Beamish, em 1.844, iniciou-se uma disputa pelos seus bens entre seu filho mais velho, Henry Beamish, e seu segundo filho, Benjamim Beamish, eis que a validade ou não do casamento do reverendo interferia diretamente na sucessão patrimonial.

O tribunal irlandês houvera considerado válido o casamento. A

House of Lords, por sua vez, invocou o seu precedente formado no caso The Queen vs. Millis, de 1.844, no qual houvera decidido que o casamento só seria válido se celebrado por um clérigo e que se o próprio noivo for um clérigo, isso não valida o casamento, de sorte que, quanto à forma da celebração, não há diferença entre o casamento de um noivo clérigo e de um noivo leigo, e reformou a decisão do tribunal irlandês.

A House of Lords aplicou, no caso Beamish, a ratio decidendi de seu precedente anterior, qual seja, “o casamento só é válido se celebrado por um clérigo” e estabeleceu que as suas decisões são vinculantes para ela própria e para os demais tribunais inferiores.

Quase quarenta anos depois, no julgamento do emblemático caso London Tramways Co. vs. London Counti Council (1.898), a House of Lords reafirmou a necessidade de vincular-se aos seus próprios precedentes e patenteou sua eficácia externa em relação as demais cortes inferiores, porém fez de forma mais radical, na medida em que estabeleceu a absoluta indiscutibilidade de sua decisão pretérita, a qual não poderia, em hipótese alguma, ser revista por ela própria, ainda que o tribunal ulteriormente considere-a equivocada ou mal decidida.

O stare decisis, como se observa, possui uma acepção horizontal e outra vertical. A primeira, o stare decisis horizontal, preconiza a vinculação do tribunal às suas próprias decisões (autoprecedente), cujo fundamento repousa na manutenção da integridade do sistema jurídico. Uma corte que, sobre uma mesma questão, mudasse de opinião com frequência teria bem escasso respeito e aviltaria o princípio da igualdade dos cidadãos perante a lei, o que justifica o reconhecimento de um grau elevado de força do autoprecedente ou, até mesmo, de um vínculo formal da corte para seguir os seus próprios precedentes.

O stare decisis vertical, por sua vez, estatui a necessidade dos Tribunais e juízes aplicarem os precedentes das cortes que lhes são hierarquicamente superiores, e se pauta na ideia de unidade institucional e na hierarquia do Poder Judiciário e, ainda, na autoridade e no respeito do órgão jurisdicional prolator da decisão, os quais se relacionam à posição hierárquica do órgão: “quanto mais elevado é o grau da corte que emite o precedente, mais respeitáveis são as suas decisões”.

A coercibilidade extrema interna dos precedentes da House of Lords (stare decisis horizontal) somente foi atenuada em 1.966, com a edição do Practice Statement, que foi um importante pronunciamento feito pela House.

Como se vê, a flexibilização da força absolutamente vinculante, ou da aderência muito rígida, ao precedente inglês deu-se com o escopo primário de evitar a realização de injustiças e de permitir o desenvolvimento do direito. Preservou-se, contudo, no direito inglês, com boa dose de rigidez, a ideia de respeito aos precedentes, ainda que sua ratio não seja aprovada pelos juízes da corte que o prolatou e pelos demais tribunais inferiores, porque a regra do stare decisis não pode ser aplicada apenas em relação às decisões “boas” ou “justas”, pois, se assim fosse, não teria qualquer valor ou significado. É como a ideia de aplicar a lei na civil law, mesmo que nem sempre o juiz concorde com ela.

O common law inglês se desenvolveu, portanto, a partir de precedentes vinculantes (binding precedents), que devem ser obrigatoriamente seguidos por todas as cortes inferiores, muito embora sejam passíveis de modificação pela House of Lords.

O funcionamento de tal sistema ocorre da seguinte maneira: quando um ponto de direito é fixado pelo tribunal em um caso concreto, ele se converte, de imediato, em uma norma que deve ser compulsoriamente acatada em demandas semelhantes pelas cortes inferiores e pelo órgão que proclamou, salvo em hipótese de revogação por esse último. Por isto, em um novo litígio judicial, o magistrado deverá, primeiramente, identificar os fatos relevantes e a questão legal a ser enfrentada. Em seguida, buscará um precedente que trate do mesmo problema jurídico e no qual se constate que a discussão se baseou em uma situação de fato semelhante, hipótese em que o precedente e a nova causa serão considerados análogos e, por conseguinte, em que será obrigatória a aplicação da conclusão do julgado anterior.

III - A DOUTRINA DO PRECEDENTE OBRIGATÓRIO NOS ESTADOS UNIDOS

Importante ser destacado que Mauro Cappelletti aponta um interessante paradoxo: a “supremacia do Parlamento” na Inglaterra favoreceu a “supremacia dos juízes” nos Estados Unidos, porque muitas das colônias inglesas na América foram constituídas como companhias comerciais, cujos estatutos permitiam que as colônias aprovassem suas próprias leis; no entanto, não podiam ser “contrárias às leis do Reino da Inglaterra”, o que deveria ser verificado pelos juízes das colônias.

Importante destacar que no caso Allegheny County General Hospital vs. NLRB, julgado em 1.979, a Corte de Apelações da 3ª Região dos Estados Unidos, consignou que “um precedente judicial atribui uma consequência jurídica específica para um conjunto detalhado de fatos em um caso julgado ou decisão judicial, passando, então, a ser considerado como algo que fornece a regra para a determinação de um caso subsequente envolvendo fatos materiais idênticos ou semelhantes que surgem no mesmo tribunal ou em um juízo inferior na hierarquia judicial”.

Importante destacar que o modelo americano tem as seguintes características: (i) difuso, porque qualquer juiz pode decidir sobre a inconstitucionalidade de uma lei; (ii) concreto, porque a decisão de inconstitucionalidade é tomada em função de um caso concreto levado a juízo; (iii) incidental, porque a decisão sobre a questão constitucional não é o assunto de fundo a ser decidido pelo juiz, mas incidente prévio à decisão do caso concreto agitado; (iv) inter partes, porque a decisão faz coisa julgada apenas entre autor e réu, tanto que a lei não é removida da ordem jurídica, apenas não é aplicada ao caso concreto; e (v) ex tunc, porque o vício é situado no plano da existência, de modo que a lei é considerada como se nunca houvesse existido para os fins do caso concreto.

Todavia, decidida a inconstitucionalidade de uma lei pela Suprema Corte, na prática, nenhum outro juiz aplica a referida lei aos demais casos concretos análogos ao precedente da Corte, isso por força do princípio, stare decisis et non quieta movere, que confere funcionalidade e coerência ao modelo de controle americano. Claro, ressalvadas as hipóteses de superação do precedente (overruling) ou de “distinção” (distinguishing) por força de alguma peculiaridade entre o precedente e o caso subsequente.

IV - A HISTÓRIA DO PRECEDENTE NO BRASIL

O Decreto nº 2.684, de 1.875, deu força de lei aos acervos jurisprudenciais de Portugal e no Brasil, ou seja, foram implantados no ordenamento jurídico pátrio.

Com a proclamação da República no Brasil, o direito brasileiro copiou diversos elementos da experiência americana, inclusive o controle de constitucionalidade difuso e concreto de normas. O Decreto nº 848, de 11/10/1.890, organizou a Justiça Federal, criou o Supremo Tribunal Federal (a partir do Supremo Tribunal de Justiça imperial) e previu o recurso extraordinário.

Tendo sido instalado o Supremo Tribunal Federal, em 1.891, seguiu-se novamente o modelo norte-americano, que previa a utilização do recurso extraordinário contra acórdãos de tribunais estatuais, quando ocorresse divergência de interpretação de lei federal. O objetivo era exatamente de exercer controle nomofilácico, ou seja, função de zelar pela uniformização da interpretação e aplicação do Direito.

O Decreto nº 19.408, de 1.930, estabelece em seu artigo 7º que o prejulgado destinava-se a “uniformizar a jurisprudência das câmaras”.

Relativamente ao controle de constitucionalidade, o drama do modelo é a ausência do stare decisis. Portanto, faltou ao direito brasileiro o elemento que confere ao modelo americano funcionalidade e coerência decisórias. Julgado um recurso extraordinário pelo STF, nada vinculava os demais juízos brasileiros ao entendimento firmado pelo Tribunal de cúpula. Então, buscou-se suprir a falta do stare decisis pela via normativa. Adotaram-se, sucessivamente, sucedâneos normativos ao stare decisis.

O primeiro sucedâneo normativo ao stare decisis é a competência atribuída ao Senado Federal pelo inciso IV do artigo 91 da Constituição de 1.934, declarada, pela via difusa, uma inconstitucionalidade pelo STF, a Corte oficia ao Senado para eventual suspensão, suspensão essa que, recaindo sobre a própria lei, surte efeito erga omnes. Portanto, a inconstitucionalidade que até então era apenas inter partes, passa a ser erga omnes. Porém, justamente porque pressupõe a declaração de inconstitucionalidade, o mecanismo não é capaz de universalizar, por exemplo, decisões afirmativas da constitucionalidade de uma lei, no que remanescia espaço para divergências jurisprudenciais.

Em 1.936, a Lei nº 319 adotou a mesma técnica processual para vigorar em todo o território nacional, com a intenção de evitar os males da contradição entre julgados no âmbito de todas as cortes de justiça brasileira.

O segundo sucedâneo também veio com a Constituição de 1.934, em seu artigo 179 adoção da regra do full bench, hoje constante do artigo 97 da CF/88, regulamentado pelos artigos 480 ao 482, todos do CPC. Quando órgão fracionário de tribunal (por exemplo, câmara ou turma) acolhe uma arguição de inconstitucionalidade, a questão constitucional deve ser submetida ao plenário (ou órgão especial) da respectiva corte. Decidida a questão, o órgão fracionário julgará o caso concreto segundo o entendimento firmado em full bench, aplicando-lhe a lei, caso julgada constitucional, não lhe aplicando a lei, caso julgada inconstitucional.

É importante observar que: (i) o entendimento plenário vale não apenas para o caso concreto que ensejou a arguição, mas, também, para todos os demais casos análogos em julgamento na mesma corte (o que gera um stare decisis interno aos tribunais); e (ii) os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário (ou ao órgão especial), a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do STF sobre a questão, segundo dispõe oparágrafo únicoo do artigo4811 doCPCC (o que gera um stare decisis entre o Supremo e os demais tribunais).

O terceiro sucedâneo é a representação interventiva, em especial a partir do modelo da Constituição de 1.946, que inverteu a lógica do modelo da Constituição de 1.934 no particular, ao invés da constatação da constitucionalidade da lei, que deflagrava a intervenção, tal como na Constituição de 1.934, deveria o Tribunal agora aferir diretamente a compatibilidade do direito estadual com os chamados “princípios sensíveis” de uma modalidade limitada de controle concentrado e abstrato de normas, porque dirigida especificamente contra lei estadual em face dos chamados “princípios sensíveis”.

O quarto sucedâneo é a efetiva adoção do controle concentrado e abstrato de normas pelo direito brasileiro, o que se deu com a EC 15 que introduziu, à Constituição de 1.946, a representação de inconstitucionalidade. Nova etapa na busca de mecanismos para suprir a falta do stare decisis, logo podia ser dirigida contra lei federal ou estadual em face de qualquer disposição constitucional. Na prática, conheceu função supletiva e corretiva do modelo difuso e concentrado.

“Supletiva” porque alcançava casos que escapavam ao controle difuso e concreto. “Corretiva” porque “permitia superar a situação de insegurança jurídica e corrigir determinadas injustiças decorrentes da multiplicidade e contraditoriedade dos julgados proferidos pelos diferentes juízes e Tribunais sobre a mesma matéria”.

O quinto sucedâneo encontra-se na Constituição de 1.967, que manteve a representação inconstitucionalidade. Mais do que isso: a reforma do Poder Judiciário levada a efeito pela Emenda Constitucional nº 7 introduziu novos mecanismos de controle concentrado e abstrato, aí incluída a representação interpretativa, cuja regulamentação regimental pelo STF atribuiu-lhe “força vinculante”, nítido antecedente direto do atual efeito vinculante. Com isso, não apenas as decisões de inconstitucionalidade passaram a ter efeito erga omnes, mas, também, as interpretações constitucionais da Corte passaram a vincular.

Sexto sucedâneo é a própria Constituição de 1.988, que tornou o controle concentrado e abstrato mais relevante que o controle difuso e concreto, invertendo a situação anterior. Isso porque ampliou significativamente a legitimação ativa para a ação direta, nela incluindo não apenas atores políticos relevantes (inclusive de oposição ao governo), mas, também, entidades da sociedade civil. Com isso, fez do controle concentrado e abstrato peça chave para a compreensão da democracia brasileira.

O sétimo sucedâneo é o efeito vinculante introduzido pela EC nº 3/1.993. De certo modo, recupera a representação interpretativa da EC nº 7/1.977, inclusive no que se refere à respectiva “força vinculante”. O efeito vinculante veio a ser explicitado para a ação direta de inconstitucionalidade, bem como previsto para a arguição de descumprimento fundamental. O efeito vinculante, inspirado no direito alemão, “tem por objetivo outorgar maior eficácia às decisões proferidas” pelo Tribunal Constitucional (alemão), “assegurando força vinculante não apenas à parte dispositiva da decisão, mas também aos chamados fundamentos ou motivos determinantes”.

Destarte, o efeito vinculante foi instituído pela Emenda Constitucional 03/1.993 e mantida pela Emenda Constitucional 45/2.004, que inseriu o artigos 102, § 2º, e 103-A, ambos da Carta Magna.

Oitavo sucedâneo, voltando a mecanismos que funcionam como sucedâneos normativos ao stare decisis no próprio controle difuso e concreto de normas, a mais recente reforma do Poder Judiciário adotou a “súmula vinculante”, tentativa mais recente de suprir a falta daquele mecanismo próprio ao common law. Trata-se de aperfeiçoamento da súmula existente desde 1.960, que agora foi dotada de “efeito vinculante” quando aprovada por maioria de dois terços dos membros do STF.

Importante destacar que na sessão de 13/12/1.963 foi publicada a primeira súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal, mas sem efeito vinculante, não obrigando nem os Ministros, nem o Tribunal ou as instâncias inferiores.

A última reforma também introduziu, como requisito para o conhecimento do recurso extraordinário, a necessidade de o recorrente demonstrar a repercussão geral das questões, versão brasileira do writ of certiorari americano. A regulamentação do instituto também configura sucedâneo de stare decisis.

Enfim, o modelo de controle de constitucionalidade brasileiro não é misto, mas sim: (i) uma cumulação de elementos dos dois modelos básicos, elementos esses que convivem em paralelo, com influxos recíprocos, episódicos e eventuais; e (ii) um sistema difuso, porque todos os juízes e tribunais têm competência para a decisão de inconstitucionalidade, alguns deles também pela via principal (STF e Tribunais de Justiça) por meio de ações diretas com eficácia erga omnes e efeito vinculante.

O Doutrinador José Rogério Cruz e Tucci afirma: “Na atualidade, o direito brasileiro adota um modelo misto quanto à eficácia dos precedentes judiciais, a saber: (i) precedentes com eficácia meramente persuasiva; (ii) precedentes com relativa eficácia vinculante; e (iii) precedentes com eficácia vinculante”.

Os precedentes com eficácia vinculante podem ser: (i) as súmulas do STF; (ii) decisões proferidas pelo STF e pelos Tribunais de Justiça no âmbito de controle concentrado de constitucionalidade; e (iii) as decisões proferidas no incidente de processos repetitivos.

Em síntese, esse é o arcabouço jurídico existente no Brasil para aplicação do precedente ao caso concreto, com força tanto vertical como horizontal.

IV.I. A DOUTRINA DO PRECEDENTE OBRIGATÓRIO NO BRASIL

Antes de tudo, importa realizar considerações a propósito da própria adoção de um regime de precedentes no Brasil, visto que devido ao fato que, ao contrário do que ocorreu nos dois países paradigmas do regime de precedentes, a Inglaterra e os Estados Unidos, a adoção pelo Brasil está sendo feita não por meio de uma prática sedimentada no tempo, mas por meio de lei, o que tem gerado críticas.

Estudos desenvolvidos em vários sistemas jurídicos têm demonstrado que a referência ao precedente não é há tempos uma característica peculiar dos ordenamentos do common law, estando agora presente em quase todos os sistemas, mesmo os de civil law.

Importante ressaltar que a eficácia vinculante do precedente não obstaculiza o desenvolvimento do direito ou congelar as decisões do Poder Judiciário, impedindo a sua renovação e adequação aos novos tempos.

Como ocorre na Inglaterra, os precedentes vinculantes (binding precedents) devem ser obrigatoriamente seguidos por todas as cortes inferiores, muito embora sejam passíveis de modificação pela House of Lords.

Destarte, o artigo 102, § 2º, da Constituição Federal[1] de 1.988 é expresso no sentido de que a eficácia vinculante não atinge o STF, que pode revogar o precedente vinculante.

Insta salientar que o Supremo não pode revogar os precedentes em virtude de simples alteração pessoal na compreensão do direito ou da mera alteração na composição do Tribunal. Se isto ocorre, a coerência da ordem jurídica ficaria na dependência de meras vontades, alterando-se a todo instante, criando a instabilidade jurídica.

Vale ressaltar que até mesmo as hipóteses de distinção precisam ser conhecidas pelo jurisdicionado para que não se fira sua confiança ou abale a segurança jurídica.

Desse jeito, permitir que qualquer juiz aja de acordo com sua própria interpretação, ignorando decisões já tomadas por tribunais no passado e mesmo por si, sem nenhum razão convincente, equivale a anarquia jurídica, ignorando o próprio Estado de Direito.

Todavia, consigna-se que no common law, os precedentes são revogados fundamentalmente mediante o que se denomina overrulling. Não há dúvida que o Supremo Tribunal Federal pode revogar os seus precedentes. Pode revogar a ratio decidendi das suas decisões. Para tanto, contudo, tem de se desincumbir de pesado ônus argumentativo, demonstrando que as razões que levaram à elaboração do precedente que se quer revogar não são mais sustentáveis em virtude de motivos novos, que devem ser mostrados.

Em outras palavras, a superação do precedente só pode ser feita por quem criou o precedente ou por tribunal superior. O papel mais importante, nos casos de aplicação de precedentes, é verificar se é ou não o caso de distinção, essa sim uma atribuição de todos os magistrados que julgarem o feito, mesmo que não componham o órgão responsável pela formação do precedente.

Insta salientar que o Projeto de Lei nº 3.804/1993 alterou os artigos 478 e 479, ambos do Código de Processo Civil, estabelecendo o efeito vinculante a Súmula.

Nesse sentido, o primeiro passo do julgador para verificar se um precedente é aplicável ao caso em julgamento concerne à identificação dos seus fundamentos determinantes, isto é, delimitar qual é a razão de decidir do precedente composta pela solução fático-jurídica do julgado. Caso os fundamento determinantes (ratio decidendi) do precedente se amoldem ao caso em julgamento diante da similitude fática entre as demandas, o precedente deverá ser aplicado ao caso em julgamento devido ao efeito vinculante (art. 489, § 1º, inc. V c/c art. 927), por sua vez, nos casos em que houver uma distinção (distinguishing) entre as circunstâncias fáticas dos casos ou então for necessária a superação (overruling) do entendimento pelo tribunal formador do precedente diante de uma incongruência social, inconsistência sistêmica e/ou risco para a manutenção do stare decisis é autorizado o seu afastamento/alteração (art. 489, § 1º, inc. VI).

A norma posta em assento pelo Supremo tem para os tribunais o mesmo valor que as normas diretamente emanadas do legislador, ou seja, é imperiosa para manter a unidade da ordem jurídica através da estabilidade, coerência e integridade, deveres exigidos pelo artigo 926, caput, do CPC/2.015, dimensão material e vinculação horizontal dos precedentes.

Destarte, para que os precedentes constitucionais sejam modificados, não basta a prolação de lei ordinária ou complementar em sentido contrário, que seria flagrantemente inconstitucional. A única forma de veicular mudança pelo Legislativo (fortalecendo, ajustando ou reduzindo a força de tais princípios) é a proposta de emenda constitucional, atentando-se que caso se trate de norma protegida como cláusula pétrea, é vedada a modificação redutora. Nesses casos, como se percebe, o precedente judicial (constitucional) e uma expressão da força da Constituição e acaba por vincular os demais órgãos constitucionais.

A expressão “motivos determinantes da decisão”, em princípio tomada como sinônima da enunciada por “eficácia transcendente da motivação”, contém detalhe que permite a aproximação do seu significado ao de ratio decidendi. Isso porque há, nesta expressão, uma qualificação da motivação ou da fundamentação.

Entretanto, a concepção de ratio decidendi como norma, não tem sido bem notada no direito brasileiro, ocasionando algumas confusões. A própria nomenclatura utilizada pelo STF demonstra a equivocidade com que o tema é tratado no Brasil. Como se sabe, ao se abordar os precedentes obrigatórios o termo “eficácia transcendente dos motivos determinantes” vem sendo utilizado pela Corte, dando a clara ideia de que é a própria fundamentação que vincula, quando, na verdade, a modulação é à norma do precedente, construída a partir da fundamentação, mas que com ela não se confunde. Por isso, a terminologia adotada pelo STF não é a melhor, pois imprime a noção de que é o próprio texto da fundamentação que vincula, o que é falso.

Vale ressaltar que é comum, especialmente entre autores brasileiros, que se afirme que a ratio decidendi estaria na fundamentação da decisão. Essa perspectiva parte de um engano que foi muito comum em relação à lei no positivismo legalista. Ratio é norma jurídica, afirmar que ela estaria na fundamentação é tão reducionista quanto afirmar que a norma legal está tão somente no texto da lei.

Realmente, o texto da decisão, seja o relatório, a fundamentação ou o dispositivo, não se confunde com a ratio decidendi ou norma do precedente.

Desse modo, todo precedente judicial criativo ou originário conterá imprescindivelmente uma regra jurídica. É possível, ademais, que exista mais de uma ratio decidendi, e uma delas pode vir a ser um princípio, que constitui fundamento necessário para a construção da regra regente do caso. Portanto, a ratio decidendi é a norma jurídica construída para o caso concreto, podendo ser tanto uma regra como um princípio. Cumpre notar, entretanto, que haverá, em cada precedente obrigatório, pelo menos uma ratio que constitui norma-regra.

No projeto do novo Código de Processo Civil afirma que não constituem fundamentos determinantes aqueles que, ainda que relevantes e contidos no acórdão, “não tiverem sido adotados ou referendados pela maioria dos membros do órgão julgador”.

Não há dúvida que tratando-se de decisão com eficácia vinculante, a sua não observância não pode deixar de caracterizar grave violação de dever funcional, abrindo oportunidade para medidas de ordem administrativa, criminal e civil. Os órgãos judiciais e autoridades administrativas vinculados obviamente não podem deixar de observar as decisões. Bem por isto, caso o façam, devem responder por suas ações.

Em outras palavras, a jurisprudência nos países de civil law submetida a segurança jurídica e aplicação da lei, que deve ser seguida por todos os órgão jurisdicionais no ponto de vista do órgão supremo.

A doutrina legal ou jurisprudência deve reunir os seguintes requisitos: (i) deve ser estabelecida pelo Tribunal Supremo, a criação é uma criação monopolizada pelo Tribunal Supremo; (ii) uma só sentença não cria jurisprudência; (iii) é necessário que entre o caso resolvido e aquele que se invoca a jurisprudência deve existir uma identidade ou ao menos uma analogia essencial, a fim de que mantenha a mesma ratio decidendi; e (iv) não é todo o conteúdo da sentença que passa a doutrina jurisprudencial. Só aquela que constitui a razão e o fundamento decisório, excluindo-se as afirmações incidentais ou colaterais.

Salienta-se que embora o juiz não esteja autorizado a realizar a superação do precedente, poderá sem sombra de dúvidas, influenciar a corte formadora do precedente por meio da técnica de ressalva de entendimento, que consiste em curvar-se ao posicionamento cristalizado no precedente sem abrir mão de argumentar de acordo com o ponto de vista contrário, possibilitando ao tribunal, no momento adequado, realizar eventual superação.

Enfim, para que se altere um precedente, qualquer membro do Tribunal deve expressar fundamentação capaz de evidenciar que o precedente perdeu a sua razão de ser em face da alteração da realidade social, da modificação dos valores, da evolução da tecnologia ou da alternância da concepção geral do direito.

IV.II. RESPEITO AO STARE DECISIS PELO PRÓPRIO SUPREMO TRIBUNAL DEFERAL – PRECEDENTE COM FORÇA HORIZONTAL

Em 05/10/2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, entendeu que o artigo 283 do Código de Processo Penal não impede o início da execução da pena após a condenação em segunda instância e indeferiu liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) nos 43 e 44.

No entanto, atualmente nos deparamos com decisões monocráticas dos próprios Ministros do Supremo e de uma das Turmas do STF, que colidem com o entendimento do plenário do tribunal com força de precedente vinculativo.

Apenas a título de exemplo ilustrativo da insegurança jurídica vivenciada, ao não se respeitar o precedente com força vinculante, ocorreu na sessão realizada na terça-feira, dia 26/06/2018, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria, concedeu medida cautelar para suspender a execução das penas do ex-assessor do Partido Progressista João Cláudio Genu e do ex-ministro da Casa Civil José Dirceu.

E na sessão do dia 21/08/2018[2], a 2ª Turma concedeu habeas corpus de ofício para suspender o início da execução das penas impostas ao ex-assessor do Partido Progressista (PP) João Cláudio Genu e ao ex-ministro da Casa Civil José Dirceu de Oliveira por condenações confirmadas em segunda instância no âmbito da Operação Lava-Jato. A decisão vale até que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) analise os recursos das defesas dos condenados.

O Ministro Dias Toffoli, relator das Reclamações (RCLs) nos 30.008 e 30.245, propôs a concessão da medida até a conclusão do julgamento dos dois processos pelo colegiado. O objetivo é evitar prejuízo aos sentenciados, que poderiam cumprir penas eventualmente superiores e em regimes diferentes dos fixados na condenação.

Nesse contexto, o Ministro Dias Toffoli votou no sentido da improcedência da RCL nº 30.008. Mas, excepcionalmente, se pronunciou pela concessão de habeas corpus de ofício para suspender a execução da pena até o julgamento do recurso interposto ao Superior Tribunal de Justiça, por ter detectado plausibilidade jurídica na argumentação apresentada contra a dosimetria da pena (reincidência da ação penal nº 470 que teve extinta a punibilidade e a redução do prazo prescricional, art. 115 CP).

Tal postura, data vênia, vai de encontro ao entendimento do plenário do próprio Supremo Tribunal Federal, adotado em 05/10/2.016, que, por maioria, entendeu que o artigo 283 do Código de Processo Penal não impede o início da execução da pena após a condenação em segunda instância e indeferiu liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) nos 43 e 44.

Diante de tal situação o Ministro Luís Roberto Barroso classificou o país que muda sua jurisprudência de acordo com o réu de “Estado de compadrio”[3].

Assim, percebe-se que o precedente não tem a força necessária para envergar o posicionamento dos vencidos a obedecerem o entendimento adotado pela corte em sua plenitude, o que por sua vez, acarreta instabilidade jurídica e demonstra a fraqueza que o Brasil em respeitar o stare decisis e o precedente firmado.

V - CONCLUSÕES

O número incontrolado das decisões favorece uma adicional degeneração, ou seja, a verificação frequentemente de incoerência, repetidamente de evidentes contradições e de repentinas mudanças de orientação, no âmbito da jurisprudência pelo mesmo Tribunal Supremo brasileiro, que reverbera aos demais Tribunais.

Desse modo, a cultura de respeito aos precedentes judiciais precisa ser igualmente desenvolvida nas cortes vinculantes, através de decisões claras, consistentemente fundamentadas e prestigiadas por seus próprios membros, que não podem se dar ao luxo de alterá-las a cada mudança de composição ou de acordo com as conveniências políticas de momento.

O uso dos precedentes passa a ideia de um sistema legal imparcial, que faz a mesma justiça para todos, independentemente de quem são as partes de um caso e quem está julgando.

O precedente judicial é um valor em si, sendo algo indispensável para que se assegure a unidade do direito e uma ordem jurídica coerente, requisitos essenciais para a racionalidade do sistema. A unidade do direito é, pois, resultado de um sistema de precedentes obrigatórios que reflete a coerência da ordem jurídica e viabiliza a previsibilidade das “respostas jurídicas” e o tratamento uniforme de casos similares.

A teoria dos precedentes é fundamental para a manutenção da integridade, da unidade, da coerência e da previsibilidade do sistema jurídico.

Assim, não é todo e qualquer motivo que tem eficácia vinculante ou transcendente, apenas os motivos que são determinantes para a decisão adquirem esta eficácia. E os motivos que determinam a decisão nada mais são do que as razões de decidir, isto é, ratio decidendi.

A eficácia vinculante se destina a dar força obrigatória à ratio decidendi ou aos fundamentos determinantes da decisão, impedindo que eles sejam desconsiderados em quaisquer decisões de órgãos judiciais inferiores.

A eficácia vinculante garante aos jurisdicionados a coerência da ordem jurídica, assim como a previsibilidade e a igualdade, o que nada tem a ver com os objetivos da coisa julgada e da eficácia erga omnes. A eficácia vinculante enfatiza a obrigatoriedade do respeito aos precedentes. Aliás, não haveria motivo para pensar em ratio decidendi e obter dicta se os precedentes não contassem com o respeito dos órgãos judiciais.

Entretanto, infelizmente, ainda não é raro no Brasil encontrar membros do Poder Judiciário que não seguem os precedentes firmados pelo Tribunal a que estão vinculados, nem pelos tribunais superiores, mesmo existindo a técnica da ressalva de entendimento, que é a técnica mais fina a ser adotada.

O Brasil ainda tem que refinar a aplicação da ratio decidendi e força do precedente vinculante, mas que corretamente aplicado, representará, além da concretização da isonomia e de mais segurança jurídica na aplicação da norma, uma prestação jurisdicional mais efetiva e uma redução no tempo de tramitação dos processos.

A preocupação com a coerência e a uniformidade dos pronunciamentos judiciais no Brasil é algo indiscutível. Há, atualmente, uma enorme necessidade de estabilização e uniformização da interpretação das normas que compõe o direito brasileiro. Exigir respeito aos precedentes judiciais no Brasil é na verdade uma medida completamente necessária para conferir segurança, igualdade e previsibilidade no direito.

Por fim, é preciso que o respectivo Supremo Tribunal Federal compreenda que o respeito às suas decisões pelas instâncias vinculadas depende da qualidade e do respeito que o próprio Supremo reconhecerá às suas decisões.

REFERÊNCIAS

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[1] Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

[2] <http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=387467>;

[3] <https://política.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/barroso-diz-que-mudar-jurisprudencia-em-funcao-d...;

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